Parecer jurídico sobre a substituição de funcionário para gozo de férias ou licença

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Substituição de funcionário para gozo de férias ou licença

Cabe ressaltar que o mesmo parecer foi confeccionado por assessoria jurídica que presta serviço para nossa empresa.

Este documento nos faz nortear decisões acerca de substituição de funcionário para gozo de licença ou férias.

Parecer sobre modalidade de contratação de funcionário para substituir e cobrir férias.

"O presente parecer visa esclarecer sobre modalidade de contratação de funcionário para cobrir férias.
Inicialmente, cumpre esclarecer que este parecer se baseia nas normas e princípios gerais do Direito, bem como na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e jurisprudência dominante dos diversos Tribunais Regionais do Trabalho. 

A substituição de funcionário quando este está em período de gozo de férias gera muitas dúvidas e deve ser deve ser realizada com muita atenção para que durante tal período não haja qualquer problema, principalmente de ordem trabalhista, no condomínio.

Usualmente o condomínio para cobrir férias de um funcionário adota uma das três hipóteses: desloca um funcionário de outro setor, contrata um prestador de serviço como autônomo pagando através de RPA ou contrata uma empresa especializada em mão de obra terceirizada. 

Ao deslocar funcionário de outro setor, ou ainda, do mesmo setor para trabalhar em sobrejornada, o condomínio está assumindo o risco de um passivo trabalhista, seja por acúmulo de função, seja por horas extras vultosas. 

A contratação de trabalhadores autônomos é medida ainda mais arriscada e capaz de gerar um enorme passivo trabalhista, já que implica em riscos próprios da relação de emprego, gerando reclamações trabalhistas, autuações por parte do Ministério Publico do Trabalho e autuações pelo Receita Federal, ou seja, a ideia de desonerar os cofres do condomínio acaba por provocar encargos ainda mais hostis.

O autônomo se distingue do empregado pelo fato de ser dono de si mesmo, não estando sob qualquer forma subordinado à figura do empregador, tendo total liberdade para executar o seu trabalho durante o tempo que achar necessário, podendo começar e parar a qualquer momento.

Tendo em vista tal definição, por óbvio que a contratação de prestador de serviço autônomo para exercer função de empregado (com subordinação e pessoalidade) foge à contratação autônoma.

Por essa razão é gerado passivo trabalhista, já que a pessoa contratada como autônoma e que prestar serviço como se empregado fosse, tem direito a receber todas as verbas decorrentes da extinção sem justa causa do vínculo empregatício, quais sejam, aviso prévio, 13º salário proporcional, férias proporcionais, depósito do FGTS e indenização de 40% sobre o FGTS, além do reconhecimento do vínculo empregatício(com assinatura da Carteira de Trabalho e demais encargos trabalhistas), pagamento de vale transporte e, eventualmente, refeição e pagamento da multa correspondente a um salário no caso das verbas rescisórias serem pagas após 10 (dez) dias da extinção do contrato de trabalho.

Outro grande risco gerado em tal modalidade de contratação, vista como fraude na justiça do trabalho, é a possibilidade de o suposto autônomo adoecer, se acidentar ou engravidar no curso do contrato, hipótese em que, além de todo o passivo já citado acima, gerará ao condomínio a obrigação de pagar pensão ou estabilidade.

Nem mesmo pode ser alegado em eventual processo que o contrato com o autônomo, se reconhecido o vínculo, seria por prazo determinado, já que tal modalidade de contratação não se presta para a substituição do empregado de férias, conforme estabelecido no artigo 443,CLT.

Já a contratação de trabalhador temporário, com a intermediação de uma empresa de trabalho temporário, na forma do art. 2º da Lei n. 6.019/74, é a medida mais correta e sensata em tal situação, já que trata-se de substituição transitória de pessoal permanente (substituição de trabalhador permanente da empresa tomadora de serviços ou cliente afastado por motivo de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, tais como férias, licenças e outros afastamentos previstos em lei), umas das funções desse tipo de contratação. 

  • Art. 2º - Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a
    acréscimo extraordinário de serviços.

Aqueles que optam pela intermediação de uma empresa de trabalho temporário não atraem para si nenhum passivo trabalhista, já que com a contratação de uma empresa idônea e a correta fiscalização, fica sendo da empresa contratada todas as obrigações trabalhistas.

Neste caso, a contratação se dá dentro da lei e definições legais, sendo a empresa de trabalho temporário pessoa jurídica, devidamente registrada no Ministério da Economia, responsável pela colocação de trabalhadores temporários à disposição de outras empresas, tomadoras de serviços ou clientes, que deles necessite, temporariamente; e a empresa tomadora de serviços pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada que, em decorrência de necessidade de substituição transitória de pessoal permanente ou de demanda complementar de serviços, celebre contrato de prestação de serviços de colocação de trabalhadores temporários com empresa de trabalho temporário, não havendo o que se falar em passivo trabalhista.

Dessa forma, analisando aspectos normativos e jurisprudenciais, conclui-se que a modalidade correta de contratação de funcionário para cobrir férias, ou seja, a modalidade que não gera riscos à contratante, é aquela que se dá através da intermediação de uma empresa de trabalho temporário. 

É o nosso entendimento."
Renata Cardoso da Rocha Pinto (OAB/RJ 169.980) - Contaiffer Advogados

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